张红：性侵之民事责任 | 前沿

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本文选编自张红：《性侵之民事责任》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1期。

作者简介：张红，法学博士，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师，教育部青年长江学者。

全文共3172字，阅读时间约11分钟。

性侵的对象是性自主利益，我国法律对其的保护规范分散，规范体系内部亦有冲突。对于性自主利益，学界过分强调刑法的保护作用而忽视了民法的规范作用。对此，中南财经政法大学法学院张红教授在《性侵之民事责任》一文中，提出了对性自主利益的保护路径，明确了婚内性侵和欺诈性侵的责任认定，并探讨了对受害人精神损害赔偿的实现方式。

一、性自主利益的民法保护路径

在我国司法实践中，因受权利保护有名化的影响，受害人在遭受损害诉诸法律时，需证明自己何种权利遭受损害，否则难以获得法律救济，因而民事主体常通过“造权”向法院提起诉讼，导致“权利泛化”。对此应构建确定的、有效的遴选机制，并通过司法补足开放立法带来的不足。面对性侵案件，法官在对性自主利益进行保护时，应加强理论论证，以避免严谨的法律推理沦为臆造的游戏。

侵害性自主利益的行为不能通过生命健康权保护。首先，胁迫、欺骗等方式是侵害性自主利益的主要手段，一般不会损伤生命、健康。其次，生命健康权以人的生命健康权益为客体，一般不包括心理健康，而性自主利益的核心内容为性利益和性自主支配，并以性纯洁、性尊严与人格的尊严为其价值基础，强调的是精神性的人格要素。最后，性自主利益是行为自由、人格自由的表现形式，即自然人享有根据自己性需要选择是否性交、与谁性交的权利。因此，性自主利益应作为一项独立的人格利益予以保护，在法无明定时，可通过一般人格权之规定获得法律保护。

二、性侵之侵权责任认定

（一）正常婚姻关系下侵害性自主利益之侵权责任认定

稳定的婚姻状态下，夫妻间负有同居义务，性义务是其内涵之一。婚姻与性关系紧密，夫妻双方互为性满足是婚姻应有内涵。但随着社会发展，婚姻家庭功能日益多样化，夫妻别体主义的出现，性与婚姻、生育产生了分离，为顺应社会意识的变化，法律观念应与之相应而动。因此随着夫妻间性义务的弱化，法律已不能苛求、强制夫妻间互负性义务。 

实践中，深具人身依存性的性义务常为婚内侵害性利益的正当性说辞，亦为受害者选择默不作声的自我说服的理由。故有必要弱化此种性义务，以宣示性自主利益的独立性。如果婚姻把女性沦为性暴力的合法牺牲品，则亵渎了婚姻的本质。在日益重视人格独立的时代，在稳定婚姻状态内，出于对夫妻一方独立人格的尊重，夫妻性义务在法律上和婚姻契约上，不能对抗性自主利益。

因立法空缺，在正常婚姻存续期间，受害者性自主利益保护成为难题。依据《反家庭暴力法》的规定，只要丈夫以暴力、胁迫等方式违背妻子意愿与之发生性行为，即构成家庭暴力，可适用家庭暴力的救济方法，也可寻找民法上的救济。此外，婚内强迫性行为不仅可构成侵权责任，亦可构成法定离婚事由。夫妻性生活是婚姻得以持续、美满的重要保障，故配偶一方可基于另一方长期拒绝性生活为由提起离婚诉讼。

（二）因欺诈侵害性自主利益之侵权责任认定

因欺诈侵害性自主利益的认定标准是，双方进行性行为是否源于爱情和合意。爱情和性紧密地交织在一起，虽然生理冲动是恋爱的重要诱因与组成因素，但性爱并非爱情的唯一目的，性爱的正当性源自爱意和合意。一方与另一方接触仅为性爱，并使另一方产生误解而为性承诺，则构成侵权。

冒充富商、教授、海员等骗色行为构成侵权责任。首先，侵权人为骗色而假冒身份，其行为构成法律上的欺骗行为，受害人虽可能出于轻率、爱慕虚荣等受骗，但侵权人在故意、违法性等方面的强度足以补强受害人的轻率，可构成侵权。其次，在侵权人冒充身份骗取受害人财产时，以诈骗罪予以刑事处罚，但若侵权人仅为骗色，刑法则不予保护。可见，在侵权人同样行为下，刑法对财产的保护超过了对性自主利益的保护。因此，通过民法保护受害人的合法权益，可以填补刑法对性自主利益的保护空缺。

三、性侵之刑事附带精神损害赔偿

（一）精神损害赔偿具有执行可行性

侵权者能否履行判决书与应否如此判决，并不在同一逻辑层面。最高人民法院出于执行困难的考虑，作出司法解释来否定刑事附带民事的精神损害赔偿，存有逻辑错误。应首先保护受害者利益，通过司法解释弥补实在法的不周延性，并通过控制赔偿数额以及改进执行方式，增强判决的可执行性。

在司法实践中，强奸侵害性自主利益较少对受害者造成物质性的伤害，由此受害者仅能获得很少的民事赔偿。这种判决方式忽视受害者精神上遭受的痛苦，而不予补偿，有违损害填补原则。而且在已有支持精神损害赔偿之司法实践中，很少发生精神损害赔偿金额过高，受害人拒绝赔偿之情形。故性侵案件中受害人获得精神损害赔偿具有可执行性。

（二）刑、民责任的衔接与互补

现有司法解释完全杜绝刑事附带民事案件中受害人诉请精神损害赔偿之可能。由此，像猥亵、强奸、强迫卖淫等侵害自由型犯罪，在受害者未遭受身体伤害情形下，难以获得任何民事赔偿。面对该立法现状，在修法之前需通过法释义学方法使受害者获得抚慰金。

相较于《侵权责任法》，《刑事诉讼法》中关于刑事附带民事诉讼的规定为特殊法，具有优先适用性。《刑事诉讼法》中所谓“物质损失”在刑法中有时被表述为“财产损失”“经济损失”。物质损失包括直接损失和间接损失，已遭受的损失和必然遭受的损失。强奸常造成受害者应激性精神障碍，需要长时间心理调理，精神损害成为间接物质损失。因此，在刑事附带民事诉讼中，受害人的精神损害诉请可暂时由该途径获得支持。

四、以法律规制性侵

性侵侵害的是作为重要人格法益的性自主利益，以法律规制性侵，民法责无旁贷。有关性自主利益保护，刑法、民法等部门法共同构成规范体系，但刑、民之间对性自主利益保护的机制衔接不畅，主要体现在对性自主利益保护上。因此，刑民共同保护性自主利益，应考虑以下诸方面因素：

其一，侵害性自主利益的侵权行为涉及刑事、民事两种责任。民事领域的侵权行为主要表现为性骚扰，因欺诈侵害性自主利益，婚姻正常存续期内侵害性自主利益。在刑事领域主要表现为强奸行为，猥亵、侮辱行为，强迫卖淫行为等侵害性自主利益。性自主利益在刑法保护之外仍需民法规制，在民法上应通过一般人格权保护该项利益，依侵害人格权之法律后果，对加害人课以相应的民事责任。

其二，正常婚姻关系下，夫妻双方互负同居义务，其中包含性义务。但在男女平等、人格独立的现代，性义务拘束性在减弱，性自主利益的独立性不断强化。在稳定的婚姻关系下，强迫性行为构成家庭暴力，拒绝和强迫性行为应视为离婚的法定事由。应从当事人行为性质欺骗、身份欺骗等方面，区分民事侵权与刑事犯罪。

其三，犯罪侵害性自主利益的责任承担涉及刑、民两方面。法释[2012]21号文《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定，犯罪侵害性自主利益时，受害人不能获得精神损害赔偿，但是其因违背上位法《侵权责任法》而无效。应通过扩张解释《刑事诉讼法》第99条中“物质损失”之概念，将精神损害赔偿作为刑事附带民事诉讼中的诉请之一，以实现民刑责任的有效衔接。

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责任编辑：张译丹、王羽嘉、杨怿瑽

图片编辑：金今、张凌波